近日，北京12330在展会服务工作中，有参展商咨询根据承揽合同要求定作产品，是否会侵犯他人的知识产权？本文将围绕承揽中涉及的专利与商标侵权行为进行简要分析。

　　一、承揽的含义

　　承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律行为。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

　　定作人是指委托工作的一方当事人；承揽人是指按委托要求完成一定工作的一方当事人。自然人、法人及其他组织都可以成为定作人或承揽人。

　　二、侵权行为认定

　　（一）专利侵权行为

　　根据《专利法》第十一条规定，他人以生产经营为目的制造、使用、销售未经授权的专利产品或者使用其专利方法的，构成专利侵权。

　　在承揽中，承揽人是依照定作人指示完成加工、定作、修理等工作，交付成果，定作人对承揽人完成工作的行为起了指示与帮助的作用。若定作加工的产品或使用的方法侵犯他人专利权，则应认定定作人与承揽人共同实施了法律意义上的制造、使用行为，将承担共同侵权责任[1]。

　　承揽人若以在承揽合同中签订免责条款进行不侵权抗辩，如约定“客户方承诺给承揽方加工的产品，不侵犯任何第三方的知识产权，否则，承担一切责任”，此抗辩理由不能成立[2]。

　　（二）商标侵权行为

　　根据《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权商品的，构成商标侵权。

　　承揽中的商标侵权主要发生在OEM[3]加工中，承揽人的贴附商标的行为是基于定作人的意志。从行为结果看，定作人的意志和承揽人的行为，共同导致商标被贴附在商品上，属于《商标法》第五十七条第一款所规定的“使用”[4]，构成商标侵权，定作人与承揽人承担共同侵权责任。

　　根据《商标法》第四十三条第三款规定，许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。此时，承揽人可通过查询商标局公告，获悉商标许可信息。若商标权人确实没有进行许可备案，则承揽人可以善意第三人不知情为由抗辩侵权事实[5]。

　　北京12330提示，定作人与承揽人的共同行为可能导致知识产权侵权结果的发生，只要没有获得相关知识产权或得到权利人授权，都应承担相应的侵权责任。

　　[1] 【参考案例】广东兴发创新股份有限公司、广东兴发集团有限公司与湖南经阁投资空库集团有限公司、义务市亿鑫金彩有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案。浙江省高级人民法院，（2009）浙知终字第21号。

　　[2] 【参考案例】深圳市蓝泰翔电子有限公司与中山市格美通用电子有限公司、深圳市科创科科技发展有限公司侵害外观设计专利权纠纷案。广东省高级人民法院，（2015）粤高法民三终字第386号。

　　[3] OEM：Original Equipment Manufacture，又称贴牌制造或定牌加工。

　　[4] 何渊、王欢，《定牌加工合同中承揽人与定作人商标侵权的认定》，载于信阳商标网，http://www.xysb.com/shangbiaojingdiananli/3309.html，2015-9-5

　　[5] 【参考案例】北面服饰股份有限公司与上海皓柏服饰有限公司等侵害商标专用权纠纷案。上海市高级人民法院，(2010)沪高民三(知)终字第14号。

　　【参考文献】

　　1.邱国侠、张红生，《承揽人专利侵权及责任辨析——基于宝德利公司侵犯外观设计专利权纠纷案分析》，载于《中国知识产权杂志》，2013-9

　　2.黄晖、冯超，《定牌加工商标侵权问题辨析》，载于万慧达官网，http://www.wanhuida.com/tabid/146/ArticleID/2359/default.aspx

　　3.成宇红，《签订承揽合同需要注意的事项》，载于大律师网，http://www.maxlaw.cn/l/20151225/837356323796.shtml

　　4.陈咪，《论加工承揽合同中专利权与留置权的冲突问题》，载于道客巴巴网，http://www.doc88.com/p-6803240912633.html