近日，某电子商务平台网络卖家咨询：其所售多年的产品，被他人申请外观设计专利权，后权利人向电子商务平台提起专利侵权投诉，导致在先销售此产品的网络卖家的正常经营受到影响。此时，在先销售该产品的网络卖家往往不解，一个销售多年的产品为何会被授予外观设计专利权？此时应如何应对？
由于外观设计专利权未经实质审查，所以其稳定性可能并不高，这就导致一种在市场上销售多年的设计还可能被授予外观设计专利权。此时，被诉侵权人可通过现有设计进行抗辩或者通过外观设计专利权的无效制度进行应对。两者相比，现有设计抗辩更能高效便捷的保护被诉侵权人使用现有设计的权利。本文将就外观设计纠纷中的现有设计抗辩进行简要解析。
一、现有设计抗辩概述
根据《专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。
本条是法律对于现有设计抗辩的规定。具体体现为被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权[1]。
现有设计抗辩是被诉侵权人针对于外观设计专利权侵权之债请求权所行使的抗辩权，目的在于阻却该债权请求权目的的实现，其产生是以侵权之债请求权的存在为前提。
二、现有设计抗辩的行使
（一）明确现有设计的范围
现有设计的范围指外观设计专利申请日以前，在国内外公众所知的所有设计。此设计的判断标准以一般消费者的知识水平与认知能力为限。即使是公开的设计为相应设计的局部或者是变化形态，若能以一般消费者的知识水平与认知能力推断出其他组成或形态的设计信息，也应认定为公开的设计。
在判定外观设计专利侵权时，应在授权外观设计产品相同或相近似种类产品上进行判断。因此，现有设计抗辩权作为对侵权之债请求权而行驶的抗辩权，也应该在此前提下进行判断。具体来讲，也只有相同或相近种类的产品上，才有可能引发一般消费者的误认，进而侵犯外观设计专利权人的权利。
（二）现有设计抗辩的举证
举证责任：现有设计抗辩是一种对于侵权之债请求权的抗辩，根据《民事诉讼法》第64条“谁主张、谁举证”规则，举证责任在提出抗辩一方，也就是被诉侵权人。
举证内容：被诉侵权人的举证内容包括与涉案外观设计专利权相同或者相近似的现有设计，以及该现有设计早于涉案外观设计专利权公开的时间证据。
证据形式：具体证据应符合《民事诉讼法》第63条的法定证据形式规定。如有明确出版时间的载有现有设计的国内外出版物、以使用形式[2]呈现出的现有设计、现有设计产品的销售记录、现有设计图上载于互联网服务器的记录、已经授权的在先外观设计专利权[3]等。此外，对于形成抗辩证据链的相互印证证据，如产品目录、宣传册、记账凭证、收料报告单、质检验收单等[4]，也应收集并举证。
三、现有设计抗辩的法律效力
（一）导致侵权事实不能成立
根据《专利法》第62条规定，被诉侵权人经过抗辩举证，成功证明涉案外观设计专利权属于现有设计的，则不构成侵权。
因债权具有相对性的法律属性，故基于侵权之债所产生的请求权与抗辩权均只在相对人之间发生法律效力。因此，若认定现有设计抗辩成立，进而认定不构成外观设计侵权的结论，也只能在该具体个案中适用。
（三）不能导致涉案专利无效
如上文所述，抗辩权的效力在于阻却侵权之债请求权目的的实现，并不涉及到外观设计专利权本身的权利基础。抗辩成功所导致的法律后果也仅限于侵权事实的不成立，而非否定该外观设计专利权本身的效力。若当事人要否定涉案外观设计专利权，则需要通过向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效程序实现，该程序非民事侵权法律关系所调整的范围，属于行政法律关系范畴，是一种独立的行政救济程序。
综上所述，现有设计抗辩是一种在个案中应用，不否定涉案外观设计专利权本身效力的，仅针对具体侵权之诉所行使的抗辩权。需要被诉侵权人通过举证证明明设计的相同或近似，以及该设计的在先公开时间。
北京12330提示，电子商务平台网络卖家在收到外观设计专利侵权时，切莫恐惧回避，此时需沉着应对，积极收集对自己有利的抗辩证据。同时，被诉侵权人也可与投诉人协商，通过相关知识产权纠纷人民调解委员会[5]主持调解纠纷，实现共赢。
[1] 北京市高级人民法院，《专利侵权判定指南》，中国法制出版社，2014年9月，P589。
[2] 【参考案例】上海尤宜福罗国际贸易有限公司诉上海佰达超市用品有限公司侵害外观设计专利权纠纷案。最高人民法院（2009）民申字第1595号民事裁决书。
[3] 【参考案例】常州市索奥机械制造有限公司诉柴银荣等侵害外观设计专利权纠纷案。浙江省高级人民法院（2010）浙知终字第146号判决书。
[4] 【参考案例】上海知勉家居用品有限公司诉新乐华宝塑料制品有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案。上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字114号判决书。
[5] 北京地区8家知识产权纠纷人民调解委员会（简称知产人调委）名录：中国电子工业标准化技术协会知产人调委、中关村工业设计产业协会知产人调委、北京软件和信息服务业协会知产人调委、北京电源行业协会知产人调委、北京家居行业协会知产人调委、北京茶叶企业商会知产人调委、北京城建科技促进会知产人调委、北京市海淀区工商联知产人调委。详情请致电010-12330咨询。
【参考文献】
1.北京市高级人民法院，《专利侵权判定指南》，中国法制出版社，2014-9。
2.白俊勇，《现有设计抗辩适用的探析》，载于《中国知识产权报》，2015-1-23。
3.苏志甫，《外观设计专利权无效行政案件中网络证据审查与现有设计认定的考量因素》，载于微信公众号“知产力”，2016-11-18。
4.姚建军，《属于现有设计的外观专利不受法律保护》，载于“法律快车网”，http://www.lawtime.cn/article/lll103036231130413 25oo119480，2012-7-24。
5.管育鹰，《关于“现有设计”的理解与判断》，载于“中国法学网”，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=2770，2009-11。
