一、何为发明专利的“临时保护”

　　我国《专利法》第34条规定，对于发明专利申请，自申请日起18个月即行公布；第35条规定，自发明专利申请日起3年内可以根据申请人的请求进行实质审查，申请人没有正当理由未进行实质审查该申请被视为撤回。这一制度，即专利的“早期公开、延迟审查”制度，也是世界各国普遍采取的审查制度。

　　但根据该制度，在发明专利公开日到授权日之间，他人就已经能够了解到专利申请中所记载的技术方案，进而实施该技术方案，而此时专利权还未被授予，申请人也存在不能被授权的可能。为了平衡发明人或专利权人与社会公众之间的利益，在《专利法》第13条规定，“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。这就是我国对发明专利申请给予的“临时保护”。

　　二、适用“临时保护”的注意事项

　　（一）“临时保护”期间实施发明不构成侵权

　　根据我国现行《专利法》第11条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利”。由此，在专利申请还没有被授权时实施该专利的，并不属于侵犯专利权的行为。

　　（二）获得“临时保护”要以专利申请获得授权为前提

　　发明专利申请人获得的临时保护，并非一种权利，而是在临时保护期内实施专利的“事后追责”。因此，获得临时保护，也必须以专利最终授权为基础。发明专利申请未被授权的，则也丧失了获得临时保护期内“支付适当的费用”的请求权。

　　（三）“临时保护”范围的确定

　　发明专利公布的权利要求的内容往往不是稳定的，而且有可能比授权后的权利要求的范围更大或者更小。对于临时保护的保护范围，究竟是以申请阶段公开文本中的权利要求为内容，还是以授权文本权利要求为准，北京市高级人民法院在《专利侵权判定指南》中指出，“专利申请日时申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉侵权技术方案均落入上述两个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内实施了该发明。被诉侵权技术方案仅落入其中一个保护范围的，应当认定被诉侵权人在临时保护期内未实施该发明”。

　　（四）“临时保护”期间的责任并非专利侵权责任

　　因在专利临时保护期内实施专利的行为，不构成专利侵权，其责任也明显区别于专利侵权的责任，而是由实施该专利的人“支付适当的费用”。在费用的计算上，不应当将其与侵犯专利权的侵权赔偿相等同，应当是专利权人和实施人利益的平衡。同时需要强调的是，对于专利临时保护期内实施其发明的行为，专利申请人并不享有请求单位或个人停止实施发明的权利。

　　北京12330提醒各发明专利申请人，专利权人要求支付临时保护期使用费的诉讼时效为2年，通常自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算。另外，在多数情况下，这种临时保护期内实施专利申请文件记载的技术方案的行为往往会持续到专利授权之后。此时，专利权人不仅可以要求实施方支付适当的费用，还有权要求对方停止侵权、赔偿损失，但前一段临时保护期的费用会和后一段专利侵权纠纷的赔偿额分别计算。