2012年7月至9月间，被告人王某伙同陈某（另案处理）从他人手中购进假冒的“三星”及“苹果”牌手机，并在丰台区某科技市场对外销售。2012年9月8日，王某被民警当场抓获，并在其摊位起获尚未销售的“三星”牌手机26部，“苹果”牌手机107部。在其丰台区某小区库房内起获尚未销售的“三星”牌手机21部，“苹果”牌手机141部。经鉴定，上述产品均为假冒注册商标的商品，货值共计人民币一百余万元。
丰台检察院以王某犯销售假冒注册商标的商品罪，向丰台法院提起公诉。庭审中，王某对是否明知提出异议。辩解其销售的都是山寨手机，外观和功能都与正品手机不同，并没有故意销售假冒“三星”及“苹果”手机。法院审理认为，王某无视国法，伙同他人销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予处罚。检察院指控王某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。王某因意志以外的原因尚未销售被起获的手机，系犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。随案移送仿三星手机21部，仿苹果ipone手机141部均予以没收销毁。一审宣判后，丰台检察院未抗诉，被告人王某未上诉，判决生效。
实践中应如何区分销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪？应如何确定货值金额？
本案在认定犯罪过程中存在两种分歧意见：
第一种意见认为，被告人王某在手机市场销售 “三星”及“苹果”手机的行为属于在产品中以假充真,以次充好,以不合格产品冒充合格产品的行为，被告人王某的行为构成销售伪劣产品罪。被起获的手机不应该依据合格产品的市场中间价格确定货值金额，而是应该依据其自身供述的销售价格认定被起获手机的货值金额。
第二种意见认为，被告人王某构成销售假冒注册商标的商品罪。被起获的手机依据合格产品的市场中间价格确定货值金额。
根据相关法律规定及司法实践，本案在区分销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，以及如何确定货值金额等问题，应当采信第二种意见，理由如下：
第一，划分销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪的界限。
实践中，假冒注册商标的商品罪往往与销售伪劣产品罪相互交叉。销售假冒注册商标的商品罪的认定关键是行为人是否侵犯了注册商标权利人的商标专用权，多数情况下行为人用自己生产的质量较差的商品冒充他人质量较好的或者信誉较好的已注册商标的商品，其实质是一种以次充好的行为。销售伪劣产品罪则是生产者、销售者实施了在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品的行为，其实质也是以次充好。严格区分两者的界限，应注意两点，一是根据假冒产品的性质进行区分。二是行为人用假冒伪劣产品假冒他人注册商标进行生产、销售时，同时构成假冒注册商标犯罪与生产销售、伪劣产品犯罪，属于目的与手段行为的牵连犯罪，应从一重处罚，即按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
本案中，被告人王某所销售的“三星”手机外观有三星注册商标，实际外观功能与正品三星手机有区别，真品为大屏幕，王某所出售的“三星”牌手机是小屏。其销售的“苹果”手机，外观和真品不一样，真品苹果手机电池不能拆卸，而被告人王某所卖的“苹果”手机电池可以拆卸且能更换。王某所销售的手机具有手机的使用性能，并非质量低劣不合格的产品，并且外观与真品不同，根据被告人王某的供述，购买他所出售的手机的消费者基本都是知假买假，销售价格比真品手机低廉，而且王某也会主动告诉消费者其所销售的“三星”和“苹果”手机是山寨手机，并没有对消费者进行欺诈，消费者也是出于追求品牌的心理而购买和使用。因此，被告人王某的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪。
第二，认定销售假冒注册商标的商品的“主观明知”应从其进货渠道、进货手续、进货价格、销售时间、数量、价格、销售者自身的认知能力、水平等因素综合考虑。
依据主客观一致的要求，行为人主观方面应明知其销售的产品系假冒他人注册商标。对于是否明知的认定，可以参考下列标准：销售者销售假冒注册商标的商品时间的长短、销售数量、进货渠道、进货手续、进货价格、销售价格、销售者的年龄、学历、社会阅历等因素。如果销售者进货渠道没有商标权利人的授权，进货手续不齐全，应有的发票、收据、合格证、质量保证书等单据缺失，销售者的进货价格明显低于同种正品的市场正常进货价格，商品的外包装不完整、缺少正品应有的形式，则可以认定销售者明知该商品为假冒注册商标的商品。
本案中，王某主观上具备认识能力，系明知销售假冒他人注册商标的商品。理由如下：所谓山寨手机是指一些小的手机厂商依靠模仿并加以创新，以极低的成本模仿主流手机品牌产品的外观或者功能而生产的手机，但使用的是自有品牌，如果使用他人已注册商标的品牌，则涉嫌侵犯他人注册商标。王某有多年销售诺基亚等品牌正品手机的经历，对相关品牌手机有充分的认识能力。后因总有顾客到其摊位上询问是否有山寨的“三星”及“苹果”手机出售而进货。其供称如果手机上没有“三星”及“苹果”手机标识，顾客也不会购买。从其购进的手机外观来看，王某只购进带有“苹果”图形商标、“S∧MSUNG”、“S∧MSUNG三星”等三星系列注册商标的手机。每款手机均带有“苹果”图形商标、“S∧MSUNG”、“S∧MSUNG三星”等三星系列注册商标从其进货渠道来看，其进货渠道是深圳民通手机市场，该市场并非厂家的正规销售渠道。可见，其主观上对于销售假冒他人注册商标的商品是具备明知的，可以认定王某为了谋取更大的利润，明知假冒“三星”及“苹果”品牌的手机而对外销售，其辩解不能成立。
第三，查获的假冒注册商标的商品尚未销售，如果无法查清实际销售价格且没有标价的，应结合其他证据确定被侵权产品的市场中间价格计算其犯罪数额。
销售假冒注册商标的商品罪是以“货值金额”作为认定犯罪数额的标准。关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的”。
关于侵权复制品的“货值金额”认定，2004年最高人民法院、最高人民检察院《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
在司法实践中，证明同类合格产品的市场中间价格的证据一般分为三种：一是注册商标被侵权方出具的被侵权产品的市场中间价格；二是被告人及其辩护人提供的被侵权产品的市场中间价格；三是由价格鉴定机构出具的市场中间价格。而由谁来确定市场中间价格，上述司法解释并未言明。笔者认为，可参照2001年两高《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的相关规定，委托相关机构确定。价格鉴定机构因其是中立的第三方且专业性较强的特点，出具的鉴定意见会更加客观、真实的反映被侵权产品的市场中间价格。在审查起诉过程中，鉴定意见作为证据的一个种类，也必须经过严格的审查，审查其是否具有证明能力，要审查出具鉴定意见的鉴定主体是否适格、鉴定依据是否准确、鉴定程序是否合法、鉴定结论是否完整。证明被侵权产品市场中间价格的证据材料，应当将其作为审查鉴定意见的一种参照。
本案中，被告人王某被起获的手机均没有标价，且被告人王某的供述及相关证人证言均证实其没有销售记录。虽然辩护人当庭提交部分被告人销售单据，但上述销售单据并未系统、完整地记载与从被告人处所起获的手机型号相一致的手机的销售价格。鉴于实际销售价格不清，故委托鉴定机构对涉案手机的市场中间价格进行鉴定估价。被告人王某的辩护人提出的辩护意见认为鉴定结论数额过高，应以被告人王某供述的销售价格认定被起获手机的货值金额。笔者认为，本案销售地点为专门销售各种品牌手机的正规销售场所，通常情况下消费者在此地购买手机通常应按同类合格产品的市场中间价格予以购买，给被侵权产品的商标持有人造成的经济损伤和影响应当按照市场合格产品中间价格来认定。故此，其尚未销售的货值金额应按照同类合格产品的市场中间价格计算。
1、品牌企业要提高品牌保护意识。在现有的市场法律环境下, 企业要想使自己的品牌生命力旺盛, 必须提高品牌保护意识, 采取品牌保护策略。一般情况下, 品牌越知名, 被别人假冒的可能性越大。企业要对任何假冒现象, 一经发现就必然要穷追到底。既不给假冒者留喘息之机, 也向市场表明企业保护自身权益的决心, 这样才能确立广大消费者对企业品牌的信心, 才会使自己的品牌健康发展。
2、品牌企业要增强品牌保护能力。一是知名企业要有一支专业的品牌保护团队，主要从事打击制假、售假的工作。二是企业一旦发现制假、售假线索，要及时向工商、公安等司法行政部门举报，要求及时查处。三是企业要注重收集制假、售假的相关证据，为下一步查处工作提供有力的证据材料。四是企业要积极配合司法、行政机关打击制假、售假行为，提供必要的真伪鉴定、价格依据等材料。
